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提升合同审查水平的六个途径

时间:2020-06-22 19:46:25

 

杭州合同律师整理

提升合同审查水平的六个途径 


    合同审查是一项主观性较强的活动,面对任何一份合同交易事项,每个审查者的关注点都不尽相同,都可以提出自己的意见或观点,这种意见或观点,都可以称之为“审查意见”。从这个角度来讲,可以说任何人都可以审查合同。但所不同的是,面对同一份合同,基于同样的立场,不同的人的“审查意见”是不同的,张三可能看到五个风险点提出十条审查意见,李四可能看到八个风险点提出九条审查意见,有的审查意见能够被合同双方接受,有的审查意见不能够被合同双方接受,有的审查意见被证实有利于合同当事人权利的保护,有的意见被证实无益于当事人的权利保护。这些差异,反映出合同审查的个体化特征,也在一定程度上反映出合同审查人员的审查水平。 


    合同审查水平没有最高,只有更高。如何提高合同审查的水平?这是一个见仁见智的问题。尽可能多地进行合同审查练习,这是很多人都会想到且认同的途径。因为每审查一份合同,只要是认真地进行了审查,都会留下或深或浅的印象,都会有或多或少的收获,当然获得的提高也或快或慢。笔者的体会是,唯有通过综合的努力不断反复演练和总结,才能有效提高合同审查的水平。在这个过程中,实践、总结、再实践,呈现出反复循环而又螺旋上升的特点。具体来说,有以下六个途径可供参考: 


一、多想:动脑 


    所谓的多想,也可称之为多思考、多动脑,指的是作为合同审查人员(尤其是律师)应当周密而全面地思考,提高待审合同周延性,有效识别并合理控制合同风险。其含义有二: 第一层含义是,全面理解既有合同条款的含义及其法律效果,一方面确保该条款的合法性、准确性和周延性,另一方面要准确识别出对于己方(或委托人)的法律风险。


    比如,在笔者审查过的一份租赁合同(预租)中(笔者是出租人的法律顾问),租赁房屋正在办理产权证,尚未取得房产证。而在该租赁合同的“承诺条款”中,明确约定“甲方(出租人)承诺拥有该房屋的合法产权,否则视为甲方违约,乙方(承租人)有权解除合同并要求甲方支付违约金200万元”。一般来讲,在租赁合同中要求出租方拥有合法产权是合情合理的,但就本合同而言,甲方虽然是该房屋的建设单位,但毕竟尚未取得产权证,因此该条款对于甲方而言无疑是存在较大法律风险的。鉴于此,笔者提出了修改意见,建议修改为“甲方(出租人)是租赁房屋的合法建设单位,房屋产权证尚在办理过程之中,甲方承诺拥有该房屋的合法建设手续,拥有将该房屋进行出租的权利,能够保证乙方正常使用租赁房屋。若因甲方没有合法出租的权限而导致乙方无法正常使用租赁房屋的,视为甲方违约,乙方(承租人)有权解除合同并要求甲方支付违约金200万元”。本条修改意见,一是披露了租赁房屋正在办理产权证的客观事实,以免乙方以此认为甲方存在隐瞒之行为;二是对乙方承租权提供了合理的保障,即保障乙方能够正常使用租赁房屋(这也是乙方的核心合同目的);三是避免了甲方可能面临的违约责任,因为如果不进行修改,合同一旦签署,甲方若无法及时取得产权证,极有可能面临违约。经过沟通,双方均接受了笔者的修改意见。 


    第二层含义是,在审查合同时不应局限于待审合同的条款,而是应当从待审合同文本中“跳出来”,从整体上对合同交易事项进行思考和审视,以便发现待审合同中可能存在的遗漏事项。其原因在于合同是面向未来制定规则,因此极有可能存在遗漏或者思虑未及之处。很多律师在审查合同时,就是沿着待审合同的条款顺序,逐一进行审查修改。审查出来的合同,很多时候变成了文字校对和修改,如把“注册代码证”修改为“统一社会信用代码”,把“地址”改为“住所地”等,很难有建设性和前瞻性的审查修改意见,其根本原因就在于没能从合同文本中“跳出来”,从整体角度对合同交易事项进行审视和检查,而是一种跟随式的思维方式和工作习惯。笔者的建议是,在面对一份待审合同时,不要着急立即进入合同条款的审查,而是应当先将合同从头到尾整体快速浏览几遍,了解该合同的交易事项(即当事人之间“干什么”的问题),了解该合同已经约定的主要条款(即当事人之间“怎么干”的问题),并结合自身的经验进行思考(即一般情况下此类交易事项应当“怎么干”的问题),然后再进行合同文本的审查。在这个思维过程中,“结合自身的经验进行思考”的过程就是“多想”的过程。“多想”既是思维方式,也是工作方法,是提升合同审查水平的智力保障。 


二、多看:动眼 


    所谓多看,有两层含义,一是指多参阅合同文件范本。二是多看其他人修改合同的方式方法。正所谓“见多”才能“识广”,通过“多看”,可以拓展自己的视野,完善自身的思维。 就第一层面的含义而言,主要是参阅其他类似合同文本。社会经济现象纷繁复杂,层出不穷,有些交易行为是我们所熟知的,如买卖、租赁、赠与、运输,等等。而有些属于新生事物(所谓新生事物,是相对而言),如未来货权质押、光伏发电、PPP等。还有些属于专业领域的交易,如建设工程、软件开发、版权贸易等。律师不可能“三百六十行”行行精通,因此,对于熟悉的应该更深入,对于陌生的应当熟悉。如何达到熟悉?“借鉴”是一个行之有效的方式,也是学习的途径之一。需要说明的是,笔者所提倡的借鉴,绝对不是抄袭,而是通过查阅类似的合同拓展自己的视野,完善自己的思维。


    在律师行业中,每个律师的专长可能各不相同,同时也有很多的优秀律师会分享自己的心得和经验,在信息化时代,获得这些信息并不困难,对于一些自己并不十分熟悉或者熟悉程度不够的合同,可以通过查阅其他律师和相关专业人士的类似范本来为自己提供参考资料,或者是把其中自己认为写得比较全面和准确的个别条款或是通用条款(如通知与送达、管辖、附件、不可抗力等)摘录下来,作为素材,加以研读和运用。此外,对于一些运用广泛的合同,如建设工程合同、汽车销售合同、技术咨询合同等,国家有关部门、个别的律师协会,都有相应的示范文本,这些示范文本具有较高的参考价值,该类合同所涉及的主要条件均有相应的表述,将空白处据实进行约定后一般不会有重大的瑕疵或者遗漏。 就第二层面的含义而言,指的是观看他人审改合同。主要是针对实习律师或者初入门者,其经验相对较为欠缺,思维方式不成熟,面对一份待审合同时,甚至无法找到切入点,不知从何着手修改。在这种情况下,一种行之有效的方法就是看指导老师如何修改合同。其原因在于,对于初学者或实习律师而言,临摹是一种最直接的学习方式。在笔者所指导过的实习律师中,很多人都是在笔者审改合同时在旁边一边观看一边询问,笔者也同步予以讲解,实践证明这种方式能够有效帮助实习律师提升合同审查水平。


    实际上,指导老师审查合同的过程是在演示或者示范如何审改合同,通过观看指导老师审改合同,可以起到“照方抓药”的示范性作用,也可以达到提升合同审查水平的目的。当然,在“观看”之前,应当先熟悉待审合同,并进行必要的思考(即如果是自己审改,会从哪些方面着手并提出何种意见),如此效果更佳。 


三、多问:动嘴 


   所谓多问,是指对于自己不熟悉、不理解的事项勤于询知和求教。所谓询知,是指对于自己不熟悉或尚不掌握的事项,向知悉此事项的人进行咨询,从而达到熟悉的目的。比如对于合同中的某些商业条款或专用术语不熟悉或者没有把握,可以通过向合同经办人进行咨询和沟通,从而达到清楚理解合同条款含义的目的。或者是对于合同中没有约定,但从法律上可以有多种约定方式的事项,比如是一次性付款还是分期付款,是先票后款还是先款后票等,都应当及时与委托人进行沟通和确定。


   这种咨询和沟通在合同审查中十分必要。所谓求教,是指对于自己不理解或者是没有理解清楚的事项,向有经验者进行请教。请教的对象可以是自己的指导老师,可以是其他同事,甚至是其他行业的专家。其原因在于,律师各有专业特长,对于自己不熟悉的领域,应当虚心学习不耻下问。比如,笔者在执业初期修改网站开发合同时,对于合同中的一些专业术语(如“功能板块”“源代码”等)并不熟悉,对于网站开发流程及后期维护也不熟悉,因此难以对该合同进行有质量的修改,在这种情况下,笔者就是通过咨询其他从事网站开发的专业人士而达到学习的目的,进而进行合同审查。此种方式效率较高,带着问题以及自身对该问题的思考,从有经验者处获得解答,能够立即学以致用。 


四、多练:动手 


    量变能够引起质变,这是一条众所周知且非常准确的事物发展规律,在合同审查方面同样适用。有的人会说这样的方法显得有点笨,但这却是一个简单、有效、可预期性较强的方法,而且也是提升合同审查水平的必经途径。以笔者的经验,认真审查修改300份以上不同内容的合同,才能达到入门水平;认真审查修改1000份以上不同内容的合同,才能达到熟练水平;认真审查修改3000份以上不同内容100种以上不同类型的合同,才可能形成自己的合同审查思维体系和方法体系。即使在形成自己的合同审查思维体系和方法体系之后,也还应当认真对待每一份待审合同,不断地思考和总结、丰富经验,才能不断提升合同审改水平,达到游刃有余之境界。对于“多练”这一途径,笔者持赞同态度,但更强调的是每一次“练”的质量,对待每一份待审合同都应当认真思考,竭尽全力来审查和修改,而不能以完成任务之心态敷衍了事或以自满骄傲之思想轻率处之。否则,修改再多的合同也只是“量”的数字在增加,而无法引起“质”的变化。同时,在不断的练习过程中,还应当注重积累、思考和总结,积累的是知识和技能,思考的是问题和方法,总结的是经验和思维方式。只有惯于积累、勤于思考并善于总结,才能达到“实践—总结—再实践”的效果。 


五、多学:动智 


    此处所称之“多学”,是指尽可能多地学习相关知识,包括法律知识和其他专业领域的知识。实际上,多问、多看也是学习的方法,只是学习的方式有所不同,多问和多看相对来说针对性更强,是解决具体问题的有效途径。而本章所称的多学,并非针对具体问题,而是强调知识的积累。如果说多问、多看是具体的“拳法”,那么多学就是提升内力的“心法”。需要说明和提示的是,笔者所提倡的多学,是在做好日常工作的前提下的“多学”,而不是像学生求学一样专门的去“学”,因为作为律师来讲,处理好每一个法律业务是主业,而“学习”只能是利用“业余”(业务之余)时间来进行。就提升合同审改水平而言,其学习内容包括以下几个方面: 

1.学习研究法律法规 学习研究法律法规,是做好所有律师工作都必须坚持的,不论是办理诉讼案件还是办理非诉讼案件,都必须熟悉相应的法律法规的规定,审查合同也不例外。对于审查合同而言,理论上讲,最好的状态是所有的法律法规都应当熟悉,不论是民事、刑事还是行政,甚至包括国际法、国际公约等,但囿于时间、精力等主客观条件,实践中难以做到这个程度。因此,笔者的建议是可以适当分类侧重,对于《合同法》《民法总则》《公司法》等民商领域的基本法及相关的司法解释应当做到烂熟于心;对于一些专业领域里的特别法,如《建筑法》《企业国有资产法》《文物保护法》等,应当做到熟知基本原则和主要条款;对于一些政策性规定、地方性规定以及其他适用范围相对较窄的规定,至少应当做到知其存在且随时能查询到的程度。对于新近出台的司法解释,应当立即进行研读,掌握其主要内容。 

2.学习研究司法裁判规则 合同审查属于非诉讼法律业务,而做好非诉讼业务必须具备丰富的诉讼经验,这是律师行业的共识。学习研究司法裁判规定,实际上是“倒置”思维方式的产物,即将非诉讼文件置于诉讼语境下进行考量,为的是确保非诉讼文件的法律效力在发生争议的情况下能够得到司法机构的认可。对于合同审查而言,这种思维方式极其重要,要提高合同审查水平,必须要不断积累诉讼经验,研究司法裁判规则,以确保经过律师审查修改的合同经得起司法裁判的检验,而不能“想当然”,不能“闭门造车”。从实用性角度来看,一种是从自身所承办的诉讼案件中总结经验,另一种是研究司法判例。在研究司法判例时,建议是以最高人民法院的指导案例、公报案例、最高人民法院公布的其他裁判文书为重点,同时,可以兼顾研究律师执业所在地和服务客户所在地法院(尤其是高级人民法院)的裁判文书,从中总结相关的司法裁判观点和规则,对于提升合同审查水平也大有裨益。 

3.学习研究其他专业领域知识 合同必须依托于特定的交易行为,不可能仅由法律条款组成。因此,每一份合同都会涉及特定领域里的特定交易行为。要提升合同审查水平,就应当熟悉该领域的一些专业术语以及惯例性做法,只有这样才能提供更为专业和贴切的法律审查意见和建议,否则只能是浮于表面做形式上的审查。最为直接的例证是,要审查一份建设工程施工合同,如果连“工期”“设计交底”“隐蔽工程”等基本术语都不懂的话,就难以对该合同进行有质量的审查和修改。作为律师而言,较为实用的做法是,根据自身所服务的客户性质或者自身的研究方向来选择相应的专业领域知识进行学习。比如服务的客户主要从事版权贸易,则律师应下功夫学习研究版权贸易领域的知识,若客户主要从事典当业务,则应及时学习研究典当领域专业知识。从合同审查的角度出发,随着对该领域专业知识的深入掌握,律师的法律服务深度和实用性才能不断加强和提高。 


六、多点责任心:动心 


   本章所称之“责任心”,是指律师在审查合同时应当具有一种负责任的主观心态。责任心是做好任何事情的思想保障,同样专业水平的律师,不同的责任心所审查修改出来的合同水平也不一样。这种责任心,体现在以下两个方面: 一是对自身的责任心,是指律师应当对自己的职业荣誉和执业责任负责。律师提供专业的法律服务,是律师职业的应有之意,同时也是避免自身执业风险的根本保障。如果律师在审查合同过程中不负责任,敷衍了事,应当识别的法律风险未能识别,应当采取的风险控制措施未能采取,应当提示的法律风险未能及时提示,轻则失去客户的信任,重则会因此承担赔偿责任(在客户因此受到损失的情况下)。因此,律师在审查合同过程中必须认真负责,恪守律师职责。


 二是对客户的责任心。律师提供的服务主要是智力服务,就合同审查而言,律师审查修改后的合同就犹如律师的服务产品,只有凭借良好的产品质量,才能赢得客户的信任,赢得市场的认可。因此,律师在审查合同的时候,应当把客户的合法利益放在首位,要准确知晓客户的核心利益,多为客户的利益着想,在谈判地位允许的情况下,尽可能在合法的范围内为客户争取更多有利的权利保护条款,减少义务条款。同时,要尽可能站在客户的立场,利用自身的知识和经验为客户提供具有前瞻性的法律意见和建议。比如,对于一份前期需要较大投资的租赁合同,如果租期较短,意味着委托人收回投资都存在困难,盈利就更加困难,在此种情况下,应当提示委托人争取更长的租期或对委托人的优先承租权作出相应的带有保障性的约定。

杭州合同律师事务所杭州律师魏宁宁 来源 合同审查思维体系与实务技能 张海燕


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