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合同建议审查方法

时间:2020-06-23 23:50:08

 

杭州合同律师整理

合同建议审查方法 


建议,是基于对合同操作性的考虑或者倾向性的考虑而提出的但非律师所能决定(通常需要委托人决策或合同当事人之间协商谈判)的参考性或替代性意见或方案。能否提出合理化的建议,取决于律师的责任心和执业经验。合理的建议,能够获得双方当事人的认可,更能获得委托人的信任和肯定。反之,则可能不被采纳,甚至对合同双方交易的达成形成阻碍。 


一、建议的作用 在合同审查中合理使用“建议”的审查方法,一是有助于提升合同的周延性和可操作性,尤其是对于存在“缺项”的合同而言,建议增加必要的合同条款能够完善合同内容,增加合同的周延性和可操作性;二是有利于委托人争取更多的有利条款。实践中,委托人不是法律专业人士,更专注于合同的商务条款和技术性条款,而对于法律条款往往重视程度不够,于此情形,律师的建议可以提示并促使当事人通过谈判获得更多的有利条款或者是降低法律风险或经营风险;三是有利于防范律师自身的执业风险。对于律师提出的建议,若委托人未采纳而产生风险的,不能归责于律师。 


二、建议的适用范围 建议方法一般适用于合同中需要进一步明确的商务事项、委托人可以选择和争取的有利事项、合同需要整体调整或重拟以及出具否定意见并建议委托人暂缓签署的情形。 


三、建议方法的实践运用 


1.需要进一步明确的商务事项,建议予以明确 实践当中,很多合同条款的约定过于简单、甚至没有,而缺少的条款又非律师所能决定。出现这种瑕疵的原因各种各样,有的是因为合同当事人不了解,有的是因为没有经验,有的是为了图“省事”,有的是由于“重口头而轻书面”,认为书面合同只是个形式,过分依赖与对方当事人之间的“关系”。于此情形,律师应当提出相应的完善建议。比如,设计合同中未对委托人提供基础材料的时间进行约定,为了增加合同的可操作性,应当建议增加该约定;有的合同在“违约责任”条款中仅约定“一方违反本合同规定的,应当依法承担违约责任”,这样的条款属于装饰性条款,没有任何可操作性和实践价值,于此情形,可以有两种处理方式,一种是针对对方的合同义务补增相应的违约条款,具体的违约责任形式和责任大小由委托人自行约定,另一种是对于合同权利义务不够清晰的合同,建议委托人明确双方的权利义务后约定相应的违约责任条款,并再次发送给律师审查。比如,在买卖合同中,“货物质量”条款约定“货物质量按照国家有关标准执行”,该约定就属于约定不明的情形,应当建议当事人约定明确的质量标准,以免产生争议。还有的合同条款中引用的标准或规范是已经被修改或者被废止的,于此情形应当建议委托人引用现行有效的标准或规范。又如,在一份商业广场的店铺租赁合同中,约定“若承租人未按照本合同的约定申报销售数据的,按照出租方制定的《店铺管理制度》予以处罚”,但该合同中并未列明处罚的种类及处罚幅度,于此情形,应当建议将出租方制定的《店铺管理制度》作为合同的附件由双方进行确认。再如,在买卖合同中,关于售后服务条款,往往只约定“卖方在一年内提供培训及售后服务”,于此情形,应当建议进一步约定培训的次数、方式、售后服务的具体内容、响应时间等事项,以增加合同的可操作性,避免产生争议。 


2.委托人可以选择和争取的有利事项,建议委托人采纳和争取 实践当中,有的委托人由于经验不足或者意识不到位,对于一些合同条款潜在的风险未能及时发现或者对其法律意义不清楚,在这种情况下,律师应当建议当事人采取必要防范措施或者争取更为有利的条款。比如,在股权转让合同中,约定的股权转让价款是合同签订后一次性支付,若作为受让方的律师,则应当建议委托人采取分期付款的方式,即合同签订后支付一部分,股权变更登记完成后再支付一部分,如此可以达到督促转让方及时办理股权变更登记的目的,同时也能够减少因股权变更登记无法完成而可能造成的资金损失;再如,对于管辖问题,若合同约定的是由对方所在地人民法院管辖,则可建议委托人将管辖争取到己方所在地人民法院。 


3.合同需要整体调整或重拟的情形 在实践中,有些待审合同由于存在大量的瑕疵,以至于律师根本无法进行修改,需要重新拟定合同条款或整体调整,于此情形,应当建议委托人重新起草或调整后再发送给律师审查。笔者曾经审查过的合同中,需要建议委托人重新起草或调整的合同主要包括三类:第一类是建设工程施工合同沿用已经废止的合同版本,如援用GF-1999-0201示范文本(该文本已经废止,现行有效的为版本为GF-2013-0201),于此情形,应当建议委托人援用现行有效的示范文本重新拟定合同条款;第二类是合同文本与交易事项不相符,比如某顾问单位发给笔者审查的是采购合同文本,但实际交易事项是委托人委托一家单位进行软件的开发(委托人认为属于采购软件和服务),于此情形,笔者建议委托人按照实际情况重新拟定软件委托开发合同文本并提供给律师以便审查;第三类是委托人提供的合同文本看不出双方的权利义务,甚至不符合合同的基本要求


杭州合同律师事务所杭州律师魏宁宁 来源 合同审查思维体系与实务技能 张海燕


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