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合同提示的审查方法

时间:2020-06-23 23:54:34

 

杭州合同律师整理

合同提示的审查方法


    提示,是指就待审合同中存疑事项、潜在的法律风险或重大合同义务(责任)提醒委托人予以重视和核实确认。 


一、提示的作用 提示的作用在于帮助当事人尽可能完善合同交易事项,提醒委托人识别合同风险并提前采取防范措施,同时,也可以达到促进委托人积极争取合同权利,增加对律师的认同感和依赖感的目的。 


二、提示的适用范围 在合同审查实践中,提示主要适用于合同中的存疑事项、潜在法律风险以及基于前瞻性考虑的个别商业事项的提示,通常与建议方式同时使用。 


三、提示方法的实践运用 


1.存疑事项提示 存疑事项,是指待审合同中个别条款约定的内容与真实交易情况是否相符存在疑问,需要提示委托人予以核实。结合笔者的合同审查实践,常见的存疑事项包括: 


(1)主体信息存疑 笔者曾经审查的一份合作合同中,合同相对方为“天津津融集团有限公司”,但经笔者查询,并无名为“天津津融集团有限公司”的主体信息,而企业名称中包含“天津津融”“集团”字样的企业多达数十个,而合同经办人也无法告知准确信息,于此情形,应提示委托人核实究竟是与哪一家主体进行合作并对主体进行相应的修正。 


(2)管辖约定存疑 笔者曾经审查过一份采购合同,买方是天津地区的企业,卖方是江苏地省南京市的企业,交货地为天津,签订地为南京,但该合同约定的管辖法院却是新疆伊宁市人民法院。该管辖约定与合同双方、合同履行地均无任何联系,与常理不符,存在疑问,故需要提示委托人核实是否确实是双方真实意思表示。若是,应进一步提示当事人核实为何要约定伊宁市法院管辖?连接点是什么(如合同签订地是伊宁)?经沟通得知该合同是卖方经办人员从网上下载的合同文本,未经审查而直接用于本次交易,经提示后修正为买方所在地有管辖权的人民法院管辖。 


(3)个别合同条件存疑 有的待审合同中,在个别合同条款,尤其是合同效力条款中往往会加入个别的生效或失效的条件,而这些条件并未约定具体的内容,无法操作,需要提示委托人予以核实。比如,在一份咨询服务协议中,约定“本协议经双方签字盖章后生效,至协议有效期满或乙方完成相关服务工作终止”,但该协议中并未对协议的“有效期”进行任何约定,于此情形,应当提示委托人核实本协议是否存在有效期?若存在,应明确约定,若不存在,则应当删除“有效期满或”字句。否则该条款可能会对合同的生效造成影响。类似的还有“本合同经双方签字、盖章并于乙方支付定金后生效。”,但该合同中并未对定金进行任何约定,于此情形也应当提示委托人核实是否需要交付定金?若需要,应当对定金数额、交付时间等进行约定,若不需要,则应将“并于乙方支付定金”字句删除。 


(4)签署时间存疑 在实践中,笔者曾发现个别单位习惯于采用“先干活后付款”的方式,即双方先完成合同交易事项,待付款之前再补签合同,甚至要求将合同签署日期提前(倒签日期)。对于此种情况,律师应当分别处理:一种是普通的民商事合同,对于此类合同,从法律规定来看,法律并不禁止补签书面合同(可以视为双方此前已经达成口头合同),对此,提示委托人注意合同是否已经履行完毕,履行过程是否存在争议或未了事项即可(如有,则应一并约定处理);另一种是,对于合同需要进行备案(如建设工程施工合同)或法律对于合同签订期限有规定。如《政府采购法》第四十六条第一款规定:“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”第四十七条规定:“政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”此种情况下,倒签合同日期可能是为了符合备案要求,则律师应当提示委托人据实签署,并提示未按规定期限签署可能面临的法律责任。 


(5)引用的规范不适用 有的合同中,对于某一合同事项的约定采取引用既有规范或文本的方式,此种方式并不违法,而且在表述上也比较简洁。但实践中出现的问题是:一类是引用的规范无法适用,如某建设工程施工合同质量保修条款中约定“其他项目的保修期,按照《建设工程质量管理条例》(国务院令279号)的相关条款执行”,但《建设工程质量管理条例》第四十条规定,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。根据该条规定,其他项目的保修期应当由发包方与承包方约定,但该待审合同中却未约定,引用《建设工程质量管理条例》无法达到确定其他项目保修期的目的,于此情形,应当提示委托人该约定存在的问题并建议双方进行约定。另一类是引用的规范或文件不存在,比如在笔者审查的一份赞助协议中,约定“赞助商应当按照附件P的格式提供履约保函”,但该合同附件P却是关于保险的相关规定,所有附件中也没有履约保函格式,于此情形,应当提示委托人核实并增加履约保函格式。 


2.潜在风险提示 潜在风险,是指由于合同条款的内容约定可能会给委托人带来的风险,该种风险不一定发生,但有发生的可能。对于此类风险,律师应当提示委托人予以核实和确认。 


(1)履约能力风险提示 此处所称履约能力,是指合同相对方的履约能力。一般而言,对相对方履约能力的考察属于委托人自行核实和确定的内容,但随着信息技术的发展,合同主体的一些基础信息已经不是保密内容,律师可以通过公开渠道进行查询。因此,出于责任心的考虑,律师在进行合同主体审查时,有必要对合同相对方进行必要的查询,若发现合同相对方涉诉较多,或者处于经营异常,或者被行政处罚,或者被列入了失信人员名单,则应当提示委托人进一步核实相对方的履约能力并慎重决定是否与之进行合同交易。比如在笔者审查的一份场地租赁合同中,承租人为北京某公司的分公司,经笔者查询,该分公司的总公司即北京某公司已经被列入失信人员名单,涉及的诉讼案件达13个,尚未执行完毕的被执行数额达到7000余万元,于是笔者提示委托人慎重考虑是否还要与该公司签订合同。 


(2)权利限制或让步风险提示 由于谈判地位的不同,在合同中处于相对劣势一方通常会承担较重的合同义务,或者是经协商后相对优势一方会做出适当的让步,体现为双方权利义务的设置和变化,律师应当就其中的潜在风险提示给委托人。权利限制主要出现在格式合同或者谈判地位较优势的一方提供的合同文本中,比如,在一份人才招聘服务协议中,提供招聘信息的一方是互联网企业(乙方),采用的是格式合同,接受服务一方(甲方)是一家集团公司,拟通过该互联网企业为集团下属单位招聘员工,但该服务协议中明确约定“甲方下载的简历不得用于自身招聘以外的其他任何目的,也不得泄露给第三方,除非事先得到乙方的书面同意”,笔者作为该集团公司的法律顾问,针对该条提示甲方注意该条约定将限制甲方下载的简历的用途,不能用于下属的子公司,存在风险,并建议对该条进行修改,即在“自身招聘”后加上“(含甲方的下属子公司及分公司)”。权利让步主要出现在补充协议中,如在笔者审查的一份店铺租赁经营合同补充协议中,由于该店铺租赁经营合同是出租方事先印刷好的格式合同,对于出租方而言权利条款相对较多而义务条款相对较少,但在实际招商过程中,有的品牌厂商较为强势,要求增加出租方的义务,限制出租方的权利。比如原店铺租赁经营合同中约定“出租方有权根据商场的整体经营情况调整承租方的店铺位置”,补充协议中承租人要求修改为“在征得承租方书面同意的情况下,出租方有权根据商场的整体经营情况调整承租方的店铺位置”,于此情形,笔者作为出租方的法律顾问,提示出租人注意该项修订不违反法律规定,但限制了出租方调整承租方店铺位置的权利,属于商业让步,请出租人核实是否同意。 


(3)潜在法律责任风险提示 在有的合同中,由于各种原因,可能存在违反有关规定的情形(如违反前述关于合同备案和签署时间规定),这些违规情形不一定会影响合同的效力,但却可能给当事人带来法律责任。如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条规定:“招标采购单位有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以按照有关法律规定并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关依法给予处分,并予通报:……(八)中标通知书发出后无正当理由不与中标供应商签订采购合同的;……”第七十四条第一款规定:“投标人有下列情形之一的,处以政府采购项目中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,并予以公告,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(五)在招标过程中与招标采购单位进行协商谈判、不按照招标文件和中标供应商的投标文件订立合同,或者与采购人另行订立背离合同实质性内容的协议的;……” 在笔者审查合同的过程中,发现类似潜在风险后,均对委托人予以提示并建议核实或修改或采取补救措施。如在一份房屋租赁合同中,笔者作为出租方的法律顾问,知悉该房屋正在办理产权过程之中尚未取得产权证,但租赁合同中约定“出租方应当负责办理租赁合同的备案登记手续”。对此情况,笔者对出租方进行了如下提示:根据《天津市房屋租赁管理规定》第五条的规定,未依法取得房屋所有权证书或者其他合法权属证明的房屋不得出租,否则,由市或者区、县房地产管理局责令停止违法行为,并可处以1000元以上3万元以下罚款。为此,提示出租方应慎重。建议向主管部门咨询项目目前已经取得的证书或文件是否能被认定为“其他合法权属证明”。此外,据《天津市房屋租赁管理规定》第十四条的规定:“房屋出租人办理房屋租赁登记备案手续,应当提交下列材料:……(二)房屋所有权证书或者房屋合法权属证明;……”从本合同的实际情况来看,甲方尚未取得房屋所有权证书,不满足备案登记的要求,很可能无法完成备案,此种情况下出租方需要承担的违约责任是较重的。建议向主管部门咨询项目目前已经取得的证书或文件是否能被认定为“其他合法权属证明”并进行备案,若不能,则建议删除本条及本协议中关于备案登记的所有约定。 又如,笔者作为某儿童游乐场的法律顾问,在为其审查门票内容的过程中,门票背部注明了若干注意事项并视为购票者同意该等事项及要求,其中有一条的表述为“本游乐场对本规定拥有最终解释权”,该条规定就涉嫌违法,可能会给游乐场带来法律责任。《合同违法行为监督处理办法》第十一条规定:“经营者与消费者采用格式条款订立合同的,经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利:……(四)解释格式条款的权利;……”第十二条规定:“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定,法律法规已有规定的,从其规定;法律法规没有规定的,工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告,处以违法所得额三倍以下,但最高不超过三万元的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。”对此,笔者明确提示委托人注意该法律风险并建议予以删除。 再如:笔者在审查某顾问单位的一份《场馆租赁合同》过程中,该顾问单位为出租方,承租方为天津某行业协会,该协会承租场馆用于举办某商业展会,展会的共同主办方还包括A、B、C三家公司。该合同的租赁费用条款中约定:“承租方同意并确定,本合同项下约定的所有承租方应向甲方支付的费用(包括但不限于展馆使用费、展馆场地保证金、相关服务费、违约金、赔偿金等),由共同主办方A、B、C三家公司共同对出租方承担连带支付责任。”对于该项约定,看似对出租方较为有利,但由于A、B、C三家公司并非合同主体,基于合同的相对性原则,该项约定实际上并不必然具备法律效力。于此情形,律师的提示意见为:“提请出租方予以注意:基于合同的相对性原则,本条约定对于A、B、C三家公司并无法律约束力,不能据此认定A、B、C三家公司对出租方负有付款义务”,同时,律师进一步提出建议措施:“若A、B、C三家公司同意承担连带支付责任,则应由该三家公司向出租方出具同意付款的承诺或保证,以确保该三家公司在法律上负有付款义务”。 


3.商业事项提示 原则上,商业条款事项属于当事人自行决策的范畴,但作为律师,如果能够凭借自身的执业经验为委托人进行适当的提示或建议,无疑是值得肯定的,也有利于增加委托人对律师的认同感和依赖感。当然,能否做出相关的商业提示,取决于律师的执业经验和前瞻性思维以及责任心。比如,对于付款条款进行修改时,考虑到现实中有的单位付款流程比较复杂、有的需要收款方先开具发票,为了便于合同履行,避免产生不必要的争议,律师可以提示委托人结合自身的付款流程对付款时间和发票开具事宜进行约定。在笔者服务的一个国有企业中,该单位的付款流程是必须在每月10号之前由经办部门提出付款申请并附上合同及相应发票,经审批后月底之前完成付款,因此对于该公司的所有合同涉及付款的条款部分,笔者均提示该公司由财务人员按照内部付款流程对付款条款进行相应的修改和调整。再如,在一份厂房租赁合同中,考虑到实践中出现拆迁时产权人、承租人和拆迁单位之间容易就拆迁补偿事宜产生争议,笔者作为出租方的法律顾问,提示该方考虑在厂房发生拆迁的情况下,承租人如何配合他以及拆迁补偿款项如何分配,并建议对承租人的配合事项及拆迁补偿款的分配事宜进行约定。该项提示和建议得到了出租方的积极肯定和双方的采纳。

杭州合同律师事务所杭州律师魏宁宁 来源 合同审查思维体系与实务技能 张海燕


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