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合同的质量条款的审查要点

时间:2020-06-27 18:11:38

 

杭州合同律师整理

合同的质量条款的审查要点 


    律师在审查合同质量条款时应当着重审查以下事项: 


1.质量标准是否明确 律师在审查合同时,首先就要审查是否约定了质量标准,如果没有约定,则应建议当事人予以约定。如果约定了质量标准,就要进一步审查该约定是否明确。根据标的的类型不同,质量标准条款也不一致,总体上可以分为物品、行为(服务)、权利三类质量标准条款。 


(1)物品类质量标准:客观、确定 对于有强制性标准的,必须适用强制性标准。对于没有强制性标准的,可以选择适用推荐标准、企业标准。需要注意的是,适用的标准必须要客观、确定,应当有完整的标准名称及标准代号,且为现行有效的版本而不能是已经作废或被修改的标准。对于一些特殊的物品,可能没有国家标准、行业标准、地方标准,甚至也没有企业标准,则应由当事人根据物品的特殊性来进行约定。实践中有如下方式可供参考:对于品质比较稳定的物品,可约定商标或品牌,如茅台酒、WINDOWS正版软件、耐克篮球鞋等;对于地域性比较强的物品,可以约定原产地,如景德镇陶瓷、龙口粉丝、乌江榨菜等;对于特殊物品,如单一来源的物品,没有其他任何特征可以参照,则可以通过卖方的说明书、功能介绍等来确定;此外,还可以通过样品来确定物品的质量标准。 


(2)行为(服务)类质量标准:完整、可评价 对于行为(服务)类的合同标的,往往没有统一的质量标准,通常取决于合同当事人对该行为(服务)的共识。这种共识,一方面是提供服务一方对自身所能够提供服务的自知和承诺,另一方面是接受服务一方对自身需求的描述,在此基础上由双方协商一致而达成。通常情况下,提供服务一方对自身的服务内容、服务品质应当是非常了解的,接收服务一方有可能对于该类服务的品质有一定的了解(如物业服务),也有可能并不熟悉(尤其是对于专业性较强的行业,比如一个非互联网的公司对于网站开发服务可能就较为陌生)。在这种情况下,需要当事人(通常为接受服务一方)和律师进行必要的沟通和配合才能对合同进行审改,一方面需要当事人对自身服务需求有着清晰的认识,而律师则着重从服务标准的完整性和可评价性方面进行审查。审查服务标准的完整性,主要是根据当事人的服务需求和通常的市场经验及生活经验,审查相应的服务标准是否能够涵盖当事人的服务需求。审查服务标准的可评价性,则可以采取“问题导向思维”,即针对具体的标准条款进行不断的发问,直至完全清晰且可以操作。比如某培训合同中有这样一条表述“乙方指派有培训资质的讲师定期为甲方提供培训服务”,律师在审查时的思维方式应当是:讲师的数量是多少?哪方面的培训资质?定期是如何“定”的?每次培训时间是多长?当这些问题都清楚之后,审查意见也就能够出来了,律师修改后的条款应当是“乙方指派××名具有×××培训资质的讲师,每月最后一周的周五14:00~16:00到甲方处所为甲方提供培训服务,如甲方需要调整培训时间的,提前3日通知乙方,乙方按照调整后的时间提供培训服务”。 


(3)权利类质量标准:完整、可处置 对于权利类的质量条款,应当结合法律规定及实践经验对标的权利的完整性和可处置性进行审查。所谓完整性,是指权利人对于作为合同标的的权利应当是完整的权利。所谓可处置性,一方面是指该权利在法律上是允许进行处置的,或者说法律并不禁止对该权利进行处置。另一方面是指当事人对于该权利拥有处置权。以股权转让合同为例,在审查质量条款时,股权作为该合同的标的,应当审查该股权是否已经在工商登记?是否登记在转让方的名下?是否存在股权质押?是否被查封?其他股东是否已经放弃优先购买权?是否有股东会决议?是否有共有权人?如有,共有权人是否已经同意?此外,股权转让合同的履行需要一个过程,因此还应当进一步审查在完成股权变更登记之前股权转让方对于该股权的可转让性的保持义务,以及对于过渡期(签约至完成变更这一段期间)股权价值变更情况的处理等。 


2.检验及异议期是否明确、合理 对于物品类标的,在约定明确的质量标准基础上,还应当进一步约定货物检验及质量异议等内容。 


(1)检验条款:明确、可操作 对于质量检验条款的审查,应当注意的要点是:第一,检验程序应当明确合理,具有可操作性。具体应当根据检验的难易程度约定检验方式,是单方检验还是双方检验。若委托第三方检验,还应当明确第三方检验机构的选择机制(应当明确选择哪一家检验机构,而不能约定由双方协商,因为在产生争议的情况下基本上不能协商一致)以及检验费用的承担方式。第二,检验期限应当合理。《买卖合同司法解释》第十八条规定:“约定的检验期间过短,依照标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期间内难以完成全面检验的,人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间,并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的,人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”第三,应当区分表面瑕疵检验和隐蔽瑕疵检验。实践中,对于货物的规格、数量、型号、花色等表面瑕疵,通常在收货时即可发现并提出异议。而对于货物的内在质量,则需要一个检验的过程,甚至有些瑕疵须在使用过程中才能被发现;第四、如有质保期,应当明确质保期限。 


(2)异议条款:明确、合理 对于质量异议条款,主要审查三个要点:一是异议期限。应当根据检验的难易程度,对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵约定不同的异议期限,一般情况下,对于表面瑕疵的异议期间相对较短,如当场、7天、15天等,而对于隐蔽瑕疵的异议期间则相对较长,需要根据检验的难易程度或者发现瑕疵的难易程度来确定合理的异议期间,比如对于外墙保温岩棉制品的检验,实践中一般需要30天的检验期限,因此异议期不应少于30天。对于卖方而言,不希望异议期间过长,买方则相反。实践中,异议期间的长短还有赖于买卖双方的谈判地位。在买方谈判地位较低的情况下,异议期间一般较短,买方应当及时进行检验。二是异议方式。应当在合同约定买方提出质量异议的方式。三是异议责任的承担。即在买方提出异议的情况下,货物如何处理以及根据异议成立与否来分担异议期间所产生的责任和损失。 


3.救济途径 律师在审查质量条款时,在标的的质量不符合约定的情况下,应当进一步审查接收标的一方的救济途径是什么或者交付标的一方的责任是什么。实践当中,对于物品类标的,一般有换货、退货、折价等方式可以参考适用。对于服务类标的,一般有限期改正、扣减服务费用、另行购买类似服务等方式可以参考适用。对于权利类标的,一般由限期消除瑕疵、支付违约金等方式可以参考适用。此外,还可以根据情况约定暂停付款、解除合同等途径。具体约定何种救济途径,取决于合同当事人的谈判地位和谈判结果,作为律师,应当考虑到这个问题并提出审查建议。对于此类救济条款,可以在质量条款中予以约定,也可以在违约条款中予以约定。 


杭州合同律师事务所杭州律师魏宁宁 来源 合同审查思维体系与实务技能 张海燕


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