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审查合同违约责任的形态及适用条件

时间:2020-06-29 23:46:31

 

杭州合同律师整理

审查合同违约责任的形态及适用条件 


    《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此规定,违约行为包括不履行合同义务和履行合同义务不符合约定两大类,其中不履行合同义务可分为不能履行和拒绝履行,履行合同不符合约定又可以包括部分履行、迟延履行和不适当履行。针对这些违约行为,可以有不同的责任形态: 


1.继续履行 《合同法》第一百零九条规定:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”根据上述规定,不论是对于金钱债务还是非金钱债务(不包括除外情形),法律均赋予守约方要求违约方继续履行合同的权利,因为合同的根本目的不在于追究违约责任而在于实现交易目的,因此,在合同具备履行条件的情况下,法律首先允许守约方依法强制违约方继续履行合同,这是违约责任条款纠偏功能的体现。若守约方已经受到损害的,合同继续履行并不影响守约方要求赔偿的权利。对此,《合同法》第一百一十二条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。” 


2.采取补救措施 采取补救措施作为一种违约责任形式,主要适用于合同不适当履行之情形,通过采取补救措施,使得合同履行缺陷得以弥补或消除。《合同法》第一百一十一条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”根据该规定,采取补救措施主要针对的是质量不符合约定的情形,但此处的“质量”应作宽泛解释,泛指合同标的的品质或标准,而并非狭义的解释为产品的质量。在合同标的为货物的情形,质量是指货物的质量,在合同标的为服务(或行为)的场合,质量应指服务的品质或水平。适用采取补救措施这一违约责任形式时,应注意以下几点: (1)以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确,且依《合同法》第六十一条仍不能确定违约责任为前提; (2)以标的物的性质和损失大小为依据,确定相应的补救方式; (3)守约方对采取的具体补救措施享有选择权,但应当具有合理性。比如,在货物买卖合同中,若80%的货物质量符合约定,20%的货物质量不符合约定,守约方若要求更换20%的货物就具有合理性,若要求更换全部货物或退货,在合同没有约定的情况下,其合理性就会受到质疑,守约方需要对该主张的合理性进一步举证证明; (4)采取补救措施并不影响守约方要求赔偿的权利,其法律依据同样是《合同法》第一百一十二条之规定。 


3.赔偿损失 《合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”赔偿损失是违约责任的重要形态之一,但实践当中较为困难的是如何举证证明损失的存在以及损失的大小。直接损失,如利息损失、货款损失、运费损失等,较为直观,举证较为容易。但对于可得利益损失则较为复杂,既要区分可得利益的种类,还得承担必要的举证责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第九条规定:“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”第十一条规定:“人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。” 对于赔偿损失这一违约责任形态,还需要注意两个问题:一是损失的计算方式是可以预先约定的(法律依据为《合同法》第一百一十四条第一款),即合同当事人可以在合同中预先约定损失的计算方法,以便降低损失的举证难度。二是损失额度要受到可预见规则、减损规则等法律规则的制约,不能肆意约定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第十条规定:“人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。” 


4.支付违约金 支付违约金是实践中运用最广的一类违约责任形式,其操作简单,举证方便(证明存在违约行为即可)。但从合同审查的角度来看,应当注意以下问题: (1)违约金的数额应当明确。《合同法》第一百一十四条第一款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”当据此规定,合同中要么约定明确的违约金数额,要么约定违约金的计算方法; (2)违约金数额不宜过高或过低。《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见,对于违约金的数额,原则上以当事人的约定为主,但为了防止当事人滥用违约金条款,法律对违约金的数额进行了必要的限制,即“以损失为基础,不宜过高或过低”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第六条规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第七条规定:“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。” 


5.定金责任 定金责任也是违约责任的形态之一。《合同法》第一百一十五条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”在审查定金责任条款时,应当注意: (1)定金的数额不得超过标的的20%。《担保法》第九十一条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”实践当中,有的合同约定的定金数额为主合同标的的30%甚至更高,律师在审查时应当注意法律的限制性规定,超过20%的部分无效。 (2)定金的数额以实际交付为准。《担保法》第九十条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”据此规定,定金合同属于实践性合同,必须实际交付。实践当中,有的合同虽然约定了定金条款,但并未实际交付定金,将会导致定金合同未生效,不能主张定金责任。律师在审查定金责任条款时,应当提示委托人予以注意。 


6.守约方的制约权 守约方的制约权并非违约方的违约责任,但从审查违约责任条款的角度出发,在违约方违约的情形下,赋予守约方相应的制约权同样具有纠偏和救济的功能,因此,笔者将守约方的制约权列入违约责任条款。 所谓守约方的制约权,是指合同当事人约定在一方违约的情况下,守约方能够采取的各种对抗和救济措施,其目的一方面在于促使违约方纠正其违约行为,另一方面也是给守约方一种救济手段。这些对抗措施并不包含在上述五种违约责任形态当中,但从私法自治的原则来看,当事人完全可以根据具体合同情况及双方的谈判地位进行创设,只要这种创设不违反法律禁止性规定、不损害国家利益及社会公共利益即可。比如在买卖合同中,就卖方而言,获得货物的价款是其核心目的,因此,在违约责任条款的设计上,就可以约定若买方未能支付首笔货款(或预付款)的,卖方有权拒绝供货,或者约定在买方未付清全款之前,货物的所有权仍归属于卖方。《合同法》第一百三十四条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”此外,对于违约方对某些重要合同义务的违反赋予守约方单方解除权,同样也能起到纠偏和救济的功效,因为合同解除后,守约方可以终止履行合同,并可以就因此遭受的损失向违约方进行索赔。 

杭州合同律师事务所杭州律师魏宁宁 来源 合同审查思维体系与实务技能 张海燕


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