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律师审查违约责任条款的审查要点

时间:2020-06-29 23:48:20

 

杭州合同律师整理

律师审查违约责任条款的审查要点 


    律师在审查违约责任条款时,应当谨记违约责任条款的功能,熟悉各种违约责任形态及其适用条件,针对具体合同的特点及委托人的核心利益来进行审查和修改。 


1.对应性 所谓违约责任条款的对应性,是指违约责任应当与合同义务相对应,包含两层含义:一是合同义务与违约责任的对应,二是违约行为与违约责任形态的对应。 (1)合同义务与违约责任的对应 每一份合同中都必然包括合同当事人的义务条款,从违约责任的对应性要求来看,有义务就应当有责任。如果没有责任的制约,义务便缺少了必要的震慑力,义务方便缺少了履行义务的“动力”,换个角度来说就是增加了义务方违约的可能性。从合同当事人的目的出发,签订合同绝非为了追究对方的违约责任,而是希望对方能够全面履行合同义务。因此,针对合同义务约定相应的违约责任就尤为必要,一是能够督促义务方按照既定规则履行义务,二是让守约方在违约方出现违约时能够及时行使权利,保障己方合同利益。律师在审查合同的违约责任条款时,首先要审查对方的合同义务的内容、履行时间、履行程序及履行方式,然后针对具体的合同义务审查是否设置了相应的违约责任条款,如果没有约定,则应加以补增。实践当中,笔者多次审查到类似于“一方履行合同不符合约定的,需赔偿对方合同总额20%的违约金”的条款,这样的条款看似约定了明确的违约责任,实则隐患重重。比如在买卖合同中,卖方一物二卖,迟延交货,未交付货物附随单据,未及时提供售后服务,都属于违约,倘若不加以区分,一概以合同总额的20%追究违约责任,显然缺乏合理性,在实践中也容易受到对方和司法机构的否定。 (2)违约行为与违约责任形态的对应 违约行为与违约责任形态的对应,包括违约行为性质与违约责任形态的对应和违约程度与违约责任大小的对应。从违约行为性质来看,拒不履行合同义务对应的违约责任可以包括继续履行、赔偿损失、支付违约金等责任形式,但不宜对应采取补救措施的违约责任,比如在义务方拒不交付货物的情况下,如果约定的违约责任是更换或修理,则会显得逻辑不通,也无法操作。从违约程度来看,违约责任的大小应与违约程度保持一定的正比例关系,不宜一刀切,也不能过于失衡。笔者曾代理过一个货物(铁矿砂)买卖合同纠纷案件,该合同中对于违约责任的约定就是“甲方或乙方履行合同不符合约定的,视为违约,违约方应当赔偿守约方总货款30%的违约金”,在该案中,共涉及铁矿砂总量为42130吨,货款3033万元,卖方实际交货24150吨,剩余货物由于被查封无法交货,买方起诉到法院后,根据合同违约条款提出了900余万元的索赔,笔者代理卖方,最终法院的判决结果并未支持买方的全部诉讼请求,而是参照未交货的比例判决支付违约金。违约程度与违约责任大小的对应性,实际上是合同诚实信用原则的必然要求,也是违约责任所具有的补偿性的体现。就交付货物或提供服务一方而言,不论是迟延1天还是10天还是1年,少交货物不论是1斤还是1吨还是100吨,都属于违约。对于支付对价款项一方而言,不论是迟延1天还是10天还是1年,少付款项不论是1分还是1元还是100万元,也都属于违约。倘若不考虑违约程度约定“一刀切”式的违约责任条款,在实践中往往行不通。律师在审查违约责任条款时,可以根据当事人的谈判地位对违约责任的严苛程度进行适当的倾斜,但应当与违约程度保持大致的平衡,不能过于偏离。 


2.可操作性 很多合同中对于违约责任的约定就一条“一方违反本合同约定的,应当赔偿守约方受到的全部损失”,这样的约定,仅仅起到了完善合同结构的作用,实际上缺乏可操作性,相当于没有约定一样。因为即使合同中不做约定,当一方违约时,守约方也可以基于《合同法》的规定要求违约方承担违约责任。在审查违约责任条款的可操作性时,应注意以下问题: (1)违约责任应当是明确而具体的,不宜含糊或过于笼统。如果约定的违约责任形式是继续履行,则应明确继续履行的时限及方式;如果是采取补救措施,则应明确采取何种补救措施,采取补救措施的时间、方式以及效果等;如果是赔偿损失,则应进一步约定损失的范围以及损失的计算方式;如果是约定违约金,则应明确违约金的数额或计算方式,并应当进一步约定若违约金不足以弥补守约方损失的,违约方应当继续予以赔偿。 (2)违约责任在设置上要以委托人的核心利益为出发点,主次结合,宽严相济。对于委托人的核心利益条款(如质量条款、价格条款等),对方的违约责任必须明确,且应当更为严格,并可在专门的违约条款章节中予以约定。对于非核心利益条款(如附随义务条款),则可适当简化,并可在相应的义务条款后进行约定,无须在专门的违约条款中进行约定。当然,是否属于委托人的核心利益,需要与委托人进行沟通,真正了解委托人的核心利益后才能确定。比如在收购公司股权的合同交易中,倘若委托人真正的目的是通过收购股权进而享有该公司名下的土地使用权,则该土地使用权就属于委托人的核心利益,在设置违约责任条款时应予突出。 


3.合法性 任何条款的设置,其目的都是为了产生法律效力。如果不能产生法律效力,不论该条款设置得如何精致,表述如何完美,均没有适用价值,就违约责任条款而言,主要涉及违约责任的合并适用、违约金的调整及定金责任的特殊规定问题。 (1)违约责任的合并适用。不同的违约责任形态对违约方的制约力度和效果不尽相同,应根据合同的性质和目的就具体的违约行为约定不同的违约责任形式。同时还应该注意各种违约责任形式之间的合并适用问题。根据《合同法》的现行规定,继续履行、采取补救措施可以与支付违约金、赔偿损失责任并用。定金和违约金不能并用(《合同法》第一百一十六条),但在违约金或定金不足以弥补损失的情况下,可以与赔偿损失并用。 (2)违约金的调整问题。违约金不能过分高于或低于实际损失,否则合同当事人可以请求调整。违约金的调整问题在本章已有详细论述,此不赘述。但需要指出的是,律师在审查合同时,应当对违约金的数额进行必要的考量,若损失难以计算或者发现违约金过高,则应当就此风险向委托人进行提示。 (3)定金责任的特殊规定。《担保法》第九十一条规定:“定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。”此外,定金必须实际交付,否则定金合同不能成立,不能达到约定的法律效果。这属于法律的特殊 规定,律师在审查合同时应当严格把握。 


杭州合同律师事务所杭州律师魏宁宁 来源 合同审查思维体系与实务技能 张海燕


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