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合同审查的三个基本前提

时间:2019-12-02 15:27:57

 

    合同审查并非合同文本审查,律师在对合同文本进行实质审查之前,需要搞清楚几个前提问题,即在何种情形下进行合同审查和修改。否则,审查修改后的合同的适用性和可接受程度将大打折扣。这几个前提问题包括:修改立场问题、修改尺度问题以及修改模式问题。分述如下: 


合同审查的场景.jpg


一、修改立场:

    代表谁 忠诚于委托人的合法权益,是律师职业道德的重要内容之一,正所谓“受人之托,忠人之事”。律师在接受委托之后,就应当为委托人的合法权益尽心尽责,委托人的合法权益就是律师的最高利益。对于合同审查而言,同样如此,律师在进行合同审查之前,必须要知道自己的委托人(也即自己代表的)是合同中哪一方,此即律师审查修改合同的立场。如果律师不知道自己站在哪一方的立场修改合同,那么其修改的合同要么是浮于表面的文字修改,要么是想当然而不切实际的修改。倘若将立场颠倒,误站到对方的立场,则修改的合同将可能不利于委托人的权益保护而有利于对方的权益保护,其效果南辕北辙。 

    如何确定律师的审查修改立场?实践当中,从合同文本入手是切入点,即根据合同文本中关于主体部分的约定内容来确定在具体的合同中委托人是哪一方。委托人提供的合同文本中关于合同主体的约定大致可以分为以下几类:

 1.合同主体清楚明确,委托人是其中一方。对于此种情形,能够直接确定委托人的合同主体身份,进而明确自己的修改立场。

 2.合同主体清晰明确,委托人的关联单位是其中一方。对于此种情形,若律师知道其中的关联关系,可参照前述第一种方法明确自己的修改立场。若律师不知道其中的关联关系,则应当向委托人(或其合同经办人)进行核实,以确定修改立场。若基于律师事务所与委托人的委托合同约定关联单位的合同不在律师的服务范围之内,则应与委托人进行沟通,以便确认是否就该合同提供审查服务。 

3.合同主体不清晰,无法体现委托人是合同的哪一方。对于此种情形,最佳办法是直接与委托人(或其合同经办人)进行沟通核实,以确定修改立场。此外,对于一些特征比较明显的合同,也可以根据合同内容并结合委托人的性质来进行判断。比如,在商铺租赁合同中,若自己的委托人为商场的开发者或经营者,那么基本可以确定委托人在该租赁合同中应为出租方。出于谨慎的考虑,即使判断出了委托人的合同主体身份,还是应当与委托人进行确认。若委托人经常提供此类主体不清晰的合同要求律师进行审查,较好的做法是要求委托人(或其合同经办人)在提供合同文本时一并告知律师在该合同中委托人是哪一方合同主体。 


二、修改尺度:

    谈判地位 除了明确修改立场,律师在着手进行合同审查修改之前,还应当知道该合同的修改尺度,即合同的可修改程度,简言之就是委托人对于该合同的内容是否可以进行修改?若可以,能够进行多大程度的修改?这个问题对于审查修改合同至关重要。原因在于,若仅从文本角度而言,律师可以进行任何有利于己方委托人的修改,增加其权利,减少其义务,但若不考虑该合同的修改尺度,律师所进行的修改很可能会因为合同相对方不同意而沦为无用。关于合同的修改尺度问题,可从如下方面进行理解和把握:

 1.合同修改的尺度取决于合同当事人的谈判地位。公平是合同法的基本原则之一,但这种公平是相对的公平,是建立在当事人交易地位基础之上的公平。在市场经济体系内,供求关系决定了交易主体的市场地位,若供大于求,则需求方相对而言处于优势地位,反之则处于劣势地位。这种市场地位同时也决定了合同当事人在合同中的谈判地位,进而决定了合同的修改尺度。因此,确定合同修改尺度的核心在于确定委托人在该合同中的谈判地位。

 2.合同修改的尺度不可能精确,但可以从原则上进行把握。实践当中,以己方委托人为中心,可大致分为三类: 

(1)委托人谈判地位较高,具有明显优势。比如:在建设工程施工合同中,一般而言,发包方的地位相对较高,而承包方的地位相对较低;在银行贷款合同中,贷款人的地位相对较高,而借款人的地位则相对较低。在买卖合同中的买方一般地位较高,而卖方的地位较低。当然,这些判断并不绝对,谈判地位的高低主要还是取决于委托人的实力和交易需求,委托人实力较强,意味着合同相对方更希望达成合同,则委托人谈判地位较高,反之则较低。在买方市场下,买方的谈判地位通常较高,在卖方市场下,卖方的谈判地位较高。在委托人谈判地位较高的情况下,此类合同的修改尺度较大,可修改的程度较高,律师在审查修改时委托人的权利条款可以较多而义务条款相对较少。当然,需要说明的是,修改尺度大并不等于大幅度修改,修改幅度的大小取决于合同文本本身的成熟完善程度,与谈判地位无关。 

(2)合同双方谈判地位势均,委托人无明显优势。律师在审查修改此类合同时,应以完善合同内容、增强合同的可操作性为出发点,以权利义务对等为原则,对合同内容进行审查和修改。 

(3)委托人谈判地位较低,处于相对劣势。

    在此种情况下,律师在审查修改合同时,基本原则应当是:对于底线问题必须修改,对于非底线问题力争权利。所谓底线,是指涉及委托人核心目的的内容,若不进行修改,很可能导致委托人的合同目的落空或遭受重大损失。对于一些非底线问题,如管辖问题,可以建议委托人进行争取,若对方不同意且委托人不反对,则可不予修改。否则,律师的修改意见无法被合同相对方接受,从而导致合同订立障碍。从律师职业道德和执业风险的角度考虑,在审查修改此类合同时,应当就合同中可能存在的风险和不利条款及其可能的后果向委托人进行分析和提示,让委托人在其对合同风险有明确认知的情况下决定是否接受该合同条款,而不能让委托人在对合同风险不知情的情况下贸然决定。


 三、修改模式:

    以客户为中心 所谓修改模式,是指律师以何种方式来修改合同,让委托人能够清晰看出合同被修改的地方,这也是律师工作成果的体现方式。不同的客户对于合同修改模式的要求不同,从实践来看,一般有清洁修改模式、痕迹修改模式以及意见书模式三类。至于究竟采取何种模式,对于律师而言,应当以客户的需求为中心,即委托人希望以哪种模式修改,或者说委托人习惯于哪种模式就采取哪种模式。此外,实务当中,为了便于保存和归档,在进行合同文件命名时,建议用“日期+文件名称+修改人+版本”的模式进行命名。如“20170321委托代理合同—张海燕修改一稿”,或“20170321委托代理合同—张海燕修改终稿—清洁版”,此种命名方法可清晰地看出合同名称、修改时间、修改人及修改版本,在后期查询及撰写工作报告时较为清晰、实用。 


    杭州合同律师,魏宁宁律师,女,浙江四乔律师事务所,专职律师,毕业于浙江财经大学,法学硕士。拥有六年法律工作经验,执业期间办理了大量民商事、刑事等案件,具有扎实的法学理论功底、丰富的实际办案经验,专业办理各类合同纠纷,买卖合同/租赁合同/赠予合同/股权转让合同/技术合作合同/等各类合同纠纷,办理合同纠纷案件几百起,丰富的办案经验,深厚的合同法理论功底。在非诉法律服务方面,擅长起草各种类型的合同,为公司提供各类法律顾问服务以及风险防范管理。杭州律师,魏宁宁电话:18768118521


杭州律师,魏宁宁 来源 《合同审查思维体系与实务技能张海燕



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